请问您能否首先为德国的司法审查做一个简要介绍，尤其侧重于其运作模式和特质。

参见（法）伏尔泰：《巴黎高等法院史》，吴模信译，商务印书馆2015年版，第47页。由此便产生了最薄弱的研究环节，即美国模式以外的宪法审查发生学。

在事实层面看，高等法院通过以国王之名对各领主辖区行使司法权，促进了中央集权和国家统一，同时也强化了王权本身，陈颐博士将此作用概括为司法统一国家、司法总理行政和司法整合国家三个方面，可以说，法院在司法、行政、警察领域的日常运作，构成了新兴君主国常规治理的核心。〔[39]〕 同上注，第15页。其次，对政治性宪法审查的批判不能仅停留在第一个层面，否则就忽视了政治宪法学理论的深邃性（当然也包括危险性）。〔[20]〕除御临法院外，国王还可能在极端条件下签发逮捕密札，逮捕和流放法官从而在肉体上扫除反对者，但这种粗暴的法外手段会引起整个法官团体的极力反抗。〔[64]〕 张翔：祛魅与自足：政治理论对宪法解释的影响及其限度，《政法论坛》2007年第4期，第31页。

当然，排除政治机关担任宪法审查职能，并不必然倒向司法审查模式。其一，在缺少成文宪法典的背景下，如何能够将巴黎高等法院的审查视为宪法审查？其实，成文宪法典是大革命前后才形成的近代宪法概念，而在此以前，宪法规则集中体现为历史形成的不成文宪法规则即基本法（lois fondamentales），基本法因其内容的根本性而与普通法律相区别，〔[22]〕也因此具有普通法律所不具备的限制国家（主要是王权）的效力。当市场的结果对我们不利的时候，我们必须接受这些结果。

[18]参见《全国人民代表大会关于修改〈中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法〉的决定》，2010年3月14日第十一届全国人民代表大会第三次会议通过而今天我发现这是错误的。[15]法国大革命时期的很多宣言或宪法性文件都受到卢梭的影响，比如1789年《人权和公民权利宣言》第3条规定：整个主权的本原主要是寄托于国民。第6条规定：法律是公共意志的表现。

戴高乐的威权主义虽然与拿破仑、路易·波拿巴的政治伦理一脉相承，且在法国不乏群众基础，但是不断涌现的革命与社会运动又代表了法国另一个方向的政治传统。……今天的世界里出现了两种对立的意识形态。

他们在心灵深处最看重的，毋宁说还是某种专制权威，尽管这种权威可能呈现着另一种形态。[55]中国同样是具有悠久的历史传统和非常多的文化资源的国家，甚至可能今日中国政治思想的复杂性远超任何一个国家。在这一阶段，由于卢梭式激进民主理论的影响，违宪审查制度始终难以有效建立。它无疑在法国的宪政史上具有里程碑式的意义，被称为法国版的马布里诉麦迪逊案，也有学者把它形容为法国宪法委员会制度的第二次出生，[41]或者实现了真正政治革命的伟大裁决[42]。

该年，参议院议长依职权提交给宪法委员会一部法律进行合宪性审查。所以在如此复杂的政治意识形态环境下，想要寻找一种公认的思想，作为制度设计的本位（比如公民权利本位或者国家主权本位），通常也只能是暂时的。[14]而立法权是人民的最高意志的行使。而最能体现法兰西政治模式和宪政循环特点的制度设计，无疑就是法国的违宪审查制度。

依照规定，这些被鉴别和剔除的法律可能与宪法抵触，或者触犯宗教、触犯道德、触犯信仰和个体自由、有损法律面前的公民平等性、有损财产的不可侵犯性，以及有损法官的终身任期制等。[28] 与奥里乌不同，狄骥的学术生涯一直受到孔德和涂尔干的影响，他的宪法思想主要体现在他的社会连带主义法学观。

[6]他认为今天法国政治生活中的移民问题、恐怖袭击问题，等等，都可以参照这个框架进行解释。即便并没有左翼或者学术界主张的那样激烈，但这次改革在法国宪政史上也具有非凡的意义。

[29]虽然狄骥的建议在第三共和时期都没有获得实施，但是时至今日，狄骥的法学思想在法国的影响力依然是巨大的。1945年10月，经过全民公投，法国决定制定一部新的宪法（96. 4％支持）。[2]这种特点在经典宪法学教科书中也被称为法国式的宪法循环（Les cycles constitutionnels francais）。王建学：《从宪法委员会到宪法法院—法国合宪性先决程序改革评述》，载《浙江社会科学》2010年第8期。[50]无论如何，正是这种激进与保守的不断拉锯，以及它们之间有效的沟通与融合，决定了法国违宪审查体制的综合性特征和发展方向。护法元老院是世界上最早的制度化违宪审查形式。

[20]李康：《阿列克西·德·托克维尔》，载杨善华、谢立中主编：《西方社会学理论》（上卷），北京大学出版社2005年版，第12页。戴高乐也不得不出面收拾残局。

大革命和《人权宣言》的光辉曾经照耀和引领了全世界各国人民去追寻权利与自由。不同时期的政治社会改革过程与期间诞生的法政思想，以及这些政治变革、政治思想与法制演进的关系，是伯尔曼关注与研究的核心问题。

1971年的结社自由判例标志着法国宪法委员会职能的重大转变。[45]法国学界甚至提出了将宪法委员会改名为宪法法院、将审查程序彻底司法化等激进呼声。

[48]但是政界的观点则相对保守。在托克维尔宪政观念的影响下，1849年，革命中的德意志各邦酝酿起草了一份《法兰克福宪法》，该草案纳入了这种联邦最高法院对宪法条文有司法审查权的制度，可惜最终该宪法没有获得施行。与美国是由清教徒建立的国家，并且先贤们制定好了相对完备的宪法制度不同，法国的历史与政治意识形态渊源更为复杂。因为按照卢梭主义的观点，宪法作为政治法，其实施和审查权理应由代表公意的机构来行使。

[19][美]房龙：《宽容》，三联书店出版社1985年版，第357页。[46]相比之下，右翼候选人的主张则相对保守，但是为了顺应潮流，他们也主张调整和改革违宪审查体制。

这种思想传统也一直左右着法国近代违宪审查制度的发展。而这个第三权力，在托克维尔看来，正是大革命时期所最为缺少的法治精神。

[20]托克维尔一方面对个人主义的激进民主保持谨慎，另一方面也觉得专制独裁是一条走不通的道路。因此，有学者也形容此次改革为法国宪政史上一次真正的革命。

总的来说，我们把第一个阶段概括为民主与法治相互排斥的阶段。1835年，他出版了《论美国的民主》一书，在书中他大力推崇美国的宪法司法审查制度，认为美国联邦最高法院使得宪法变得可操作化，保障了宪法条文的实施。任命制委员9名，总统、国民议会议长和参议院议长分别任命3名，任期9年，不得连任，并且每三年改选三分之一。奥里乌指出：根据国家宪法的规则，任何公共权力机构都不具备无限主权，使之在行使权力或履行职能时不受控制……不可控制的主权仅在于国家，且它完全不可委代。

1968年的五月风暴是一次影响力波及整个西方世界的社会运动，它是对过去10年戴高乐威权主义的反动。戴高乐要藉由这一机制把宪政问题的解释权、审查权从议会手中逐渐转移至总统的权力范围，实现强人治理下的威权平衡。

[13]在这近百年的反复社会动荡中，违宪审查制度虽然被各路政治力量反复提及，但是它一直都沉浮于卢梭式激进民主的漩涡中，最终也没有正式破土而出。因此法院不能解释宪法，至少他们不拥有事关立法机关的权力。

前文所讲的卢梭的一元民主理论虽然一直在近代法国处于主导地位，但是西耶斯、托克维尔、奥里乌与狄骥的宪政理论都可以视作是对卢梭思想的反思与批判。议长要参与这项提议还必须得到绝大多数议员的同意（92条第1款）。

本文地址： http://one.zhutima.com/?id=24

文章来源：天狐定制

版权声明：除非特别标注，否则均为本站原创文章，转载时请以链接形式注明文章出处。